政府投资和以政府投资为主的项目，施工合同基本上都会约定以政府审计为最终结算依据。然而，实践中，审计程序的启动和审计进程的快慢，施工单位均无权参与，对审计的期限及审计的结果，往往只能被动接受，不能积极地维护自身权利。当政府审计启动受阻或审计久拖不决时，以及对审计结果不服，如何进行权利救济，尽快确定工程结算价，是很多施工单位面临的问题。

一、行政审计的法律性质

　　根据现行的《审计法》第二十二条：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”以及《审计法实施条例》第二十条：“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督;对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”以上规定可以看出，审计实质上是国家审计机构对建设单位如何使用财政资金，是否严格执行预算，是否存在超标建设等情况进行审核与监督。目的是为了避免工程投资超预算，有效控制工程造价，在工程结算前先行审计，以较为可控的审计结果干预承发包双方工程结算，以便防范可能产生的财政违规行为，其审计对象应当是建设单位，而非施工单位。因此，在一般情况下，审计结论对施工单位是没有约束力的。最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》也指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

二、以审计结果为结算依据的现实困境

　　原来许多地方性法规中直接规定政府投资建设项目或以政府投资为主的建设项目必须要以审计结果作为竣工结算的依据，直到2017年2月22日颁布的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函〔2017〕2号)才纠正这种超越地方立法权限的问题，但目前政府投资建设项目或以政府投资为主的建设项目，招标文件或合同中一般都会约定以审计结果作为结算依据的条款，而这种约定是合法有效的，施工单位应当受此条款的约束。由于《审计法》和《审计法实施条例》都并未明确审计程序的启动时间及审计时限，只规定了审计机关在实施审计前，根据审计项目计划向被审计单位送达审计通知书，行政审计程序的启动完全取决于审计机关。审计时限只在《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》(审投发〔2010〕173号)第九条中有所规定：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。确需延长审计期限时，应当报经审计计划下达机关批准。”因此造成的现实情况是，建设单位与施工单位完成竣工结算之后，便开始了行政审计漫长的等待。有些工程项目的审计甚至长达数年，即便是等到审计报告，审计机关也往往会因各种原因核减结算价款。究其原因，一方面，审计机关如果严格按照《审计法》和《审计法实施条例》的程序启动行政审计，将耗费大量的程序性时间;另一个方面的原因是政府审计机关的自身专业人员不足，也难以完成数量庞大的工程项目审计工作，从而导致现实中大多数的行政审计，变成了社会中介机构“审计”。虽然《审计法实施条例》第五十三条规定了被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但如前文所述，由于现实中许多审计结论的出具单位并非审计机关，而是社会中介机构，此种情形下，施工单位对“审计”的结果不服，不能申请行政复议或者提起行政诉讼，这也导致了实践中许多施工单位最终只能妥协接受不合理的“审计”结果。

三、约定以政府审计为结算依据，能否申请工程造价鉴定

　　一方面，施工单位受“以政府审计为结算依据”条款的约束;另一方面，法律又未赋予施工单位相应的救济途径，无疑是不公平的。当出现建设单位未及时将工程资料提交审计部门审计;审计部门无正当理由长期未出具审计结果;审计结果与合同约定不符等情形时，能否允许施工单位通过司法鉴定确定工程价款。对于此问题，最高人民法院在《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书中的观点认为：“财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力。但如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治，一方当事人又申请工程造价鉴定的，不应准许。但是如果审核审计长期没有结果致使工程无法结算，或者审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的，当事人可否申请造价鉴定?实践中对此存有争议。笔者认为，在审核审计长期没有结果的情形下，应当区分情况，如果查明政府部门确实无法进行审核审计的，应当允许通过司法鉴定的方式确定工程造价，解决当事人的纠纷。在审核审计结果与工程实际情况或者合同约定不符的情形下，比如，审计结果存在漏项的，或者采用了与合同约定不符的计价依据的，应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价，但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。”如在(2019)最高法民再56号案中，在工程已使用近两年的情况下，建设单位尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，审理过程中也无法提供审计结果。因此最高院同意施工单位的申请，对工程进行造价鉴定。综上所述，笔者认为，建设工程施工合同中关于以审计结果作为工程价款结算依据的约定具有优先适用性，在具备合法有效的审计结论情况下，当事人提出工程造价司法鉴定申请的，法院不应准许。但如果存在久拖不审、久审未决或者审计结果与合同约定不符等情形，法院应考虑案件实际情况，并根据当事人的申请，通过司法鉴定的方式确定工程价款，以解决工程款久拖不决的问题。