浅谈律师在工程造价鉴定中的作用

2022-05-10 作者:曾锋

  在建设工程施工合同纠纷案件中,如当事人在诉前未就工程造价达成一致,那么造价鉴定几乎成为必然。然而,实践当中当事人对造价鉴定的认识普遍存在偏差,误认为鉴定过程的工作应交由专业的预结算人员与鉴定机构对接,不需要律师参与,或者说觉得律师起不了多大作用,导致不少原本可争取的诉讼利益未能实现。有鉴于此,笔者拟结合自身经验,谈一谈律师在造价鉴定中的作用。

一、造价鉴定的再认识与律师的角色定位

  工程造价鉴定虽然属于司法鉴定的一种,但与其说是一门技术活,不如说是一门算术活。以至于笔者与不少造价从业人员交流时,他们不时会自嘲只要会加减乘除就可以做造价。当然,原理与应用远非一回事,正如原子弹是原子裂变原理的应用人人皆知,但不代表人人都可以造出原子弹。但原理的易懂性至少揭示了法务、律师突破专业壁垒,在造价鉴定中发挥更大作用的现实可能性。毕竟,作为一门算术活,尤其是在计算机算量大行其道、BIM技术方兴未艾的今天,单纯的算术错误并不多见,计算标准的选择和确定才是争议的高发。因此,笔者认为律师在造价鉴定活动中应定位于“翻译者”的角色。具体而言,律师应当能够围绕“造价的计算标准的选择和确定”这一核心工作,努力将造价争议问题翻译为法律争议问题展现给裁判者,在此基础上再从法律角度争取说服裁判者。

二、造价鉴定中的审判权与鉴定权界限把握

  司法实践中“以鉴代审”现象时有发生,防止“以鉴代审”的核心是准确把握审判权与鉴定权的界限。目前,关于审判权与鉴定权规则主要散见于《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)等司法解释及国家标准中。从这些规则列举内容来看:法律适用、计价依据和计价方法、证据的采信与举证责任的分配、责任的区分属于审判权的范围;工程量计算、量价换算、汇总计算属于鉴定权范围。换句话说,工程造价鉴定机构只能按照一定的工程量计量规则、一定的价格(费率)取定规则,根据已经被法院或仲裁机构采信的证据进行算量套价。一旦这些赖以算量套价的基础信息不明确,则鉴定机构只能提交法院或仲裁机构决定,再根据决定进行鉴定。如法院或仲裁机构未进行明确且当事人之间又无法达成一致的,鉴定机构只能分别作出选择性意见供法院或仲裁机构选择。准确把握这些规则,是律师在接下来的鉴定过程中固定争议、展现争议,并最终说服裁判者的前提。

三、造价鉴定过程中争议事项的固定

  造价鉴定过程中争议事项的固定,具体指的是双方当事人对具体某一分部分项工程造价或某一费用的计算结果产生争议后,将这一争议的原因、争议金额固定下来,以便将来呈现给法院或仲裁委。根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)第5.2.3条、5.2.6条规定,当事人有权在鉴定过程中参与对数,并有权要求鉴定机构对征求意见稿的异议进行答复。因此,律师应当充分利用这两个核对程序,积极的参与到对数过程当中,并要求鉴定机构制作对数笔录将争议的金额、争议的原因进行固定。值得注意的是,对数笔录最终的作用是将争议展现给裁判者。缺乏律师参与的对数程序中,往往因造价人员之间的语言描述无法做到法言法语的表达,容易导致最终展现效果大打折扣。对此,笔者建议律师应对争议问题进行分类并协调鉴定人员采用这一分类方法进行描述,具体方式可参考笔者提供的以下范例:(一)工程量争议,争议金额是多少,接着进一步应描述设计图纸、签证单、工程联系函等书面证据是否载明有该项工程量,现场勘验显示该项工程量是否已经实施,如系设计外增加的工程量是否有证据证明已经取得发包人同意。(二)计价争议,争议金额是多少,应描述合同、工程量清单等合同性文件对该价格是否有约定,如无约定鉴定机构是否进行询价或从哪一信息来源获取该价格信息。(三)计价依据的争议,争议金额是多少,某一项费用是否该计取,以何种标准计取,应描述清楚合同对该费用有何约定,该约定是否有效。

四、造价鉴定争议事项的展现

  经过鉴定过程中的对数、征求意见稿的核对,绝大部分争议事项、争议金额均已经得到明确,并在对数比例中得以体现。对于这一类造价争议,律师可以在正式稿的质证中提出对己方有利的代理观点,向合议庭进行展现。但是,不排除己方所提出的部分意见,鉴定机构认为不存在争议而不予采纳,且不在对数笔录中进行描述。根据《民事诉讼证据规定》第37条、第38条规定,当事人收到鉴定意见后,如有异议可在指定期限内要求鉴定机构进行答复,答复后仍有异议的可申请鉴定人员出庭接受质询。因此,律师应在收到造价鉴定报告的正式稿后,及时将报告移交造价人员进行核对,将此前未被采纳的争议、未予描述的争议,以分部分项为单位提出书面异议,并申请鉴定人出庭接受质询。需要说明的是,对鉴定人的质询应提前准备好逻辑上环环相扣的发问,并选择一些显而易见的错误进行质询,从而展现出鉴定报告确实存在错误,争取法院或仲裁委同意进行补充鉴定或重新鉴定。

五、鉴定机构违法违规行为的救济

  囿于对诉讼程序、鉴定程序的掌握不全面,鉴定机构不免有部分不符合鉴定规范的行为出现,如不邀请当事人参加鉴定过程中的核对、未制作对数比例、未组织现场勘验、现场勘验取样不足等等。如这些违规行为影响到争议事项的固定与展现的,律师应当向鉴定机构提出,并提供相应的鉴定规范作为依据。绝大多数情况下,经过沟通鉴定机构一般都能够自我修正。但是,当鉴定机构存在严重违规行为且不愿意自我纠正时,律师即应当为当事人开展权利救济工作,包括向裁判者反映并要求干预,对于严重的违规则可向司法鉴定主管部门、造价主管部门进行投诉。

  最后,笔者认为,造价鉴定是预结算人员与律师相互协作、沟通才能妥善处理的一项系统性工程。与预结算人员进行有效沟通也要求律师应具有一定程度的造价知识储备,如此才能充分发挥好“翻译者”的角色,最终说服裁判者支持己方观点为,充分维护当事人合法权益。