今日肖峰博士微信公众号“法语峰言”刊登的《最高法院民一庭专业法官会议关于建设工程施工合同纠纷的8个最新意见(权威)》一文，在建设工程律师圈引起广泛关注，其中关于 “合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”的观点，笔者想借此文对该问题做进一步探讨。
 

　　摘自肖峰博士微信公众号“法语峰言”

　　当前建筑市场，转包、违法分包和挂靠现象无法回避，上述情形下双方签订的转包、违法分包和挂靠合同(借用资质合同)中“管理费”往往是不可或缺的重要内容，根据司法实践的主流观点“此类管理费属于违法所得，不受司法保护”。2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“原施工合同司法解释”)第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但在司法实践中，法院在审理建设工程案件时极少采取没收非法所得的措施，2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“施工合同司法解释一”)更是删除了关于没收非法所得的表述。虽收缴非法所得已退出历史舞台，但转包、违法分包和挂靠中所获得的“管理费”如何处理?仍然是一个亟待解决的现实问题。

一、管理费的定义

　　根据住建部、财政部发布的《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标〔2013〕44号)，我国现行建筑安装工程费按费用构成要素划分，分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中企业管理费是指施工单位组织施工生产和经营管理所发生的费用，其内容包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、检验试验费等。从包含的内容可以看出，企业管理费不仅是项目施工现场发生的管理费用，还包括施工企业长期开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销。

　　但转包、违法分包和挂靠合同中的“管理费”，并不等同于企业管理费，其或许包含企业管理费，但多数是指挂靠模式下，挂靠人向被挂靠人支付的借用资质的对价，或者转包、违法分包模式下，转包人、违法分包人收取的利润分成。也正因为如此，转包、违法分包和挂靠合同中的“管理费”会被认定为“非法所得”。

二、司法实践

　　笔者经查阅相关案例，发现司法实践中对该问题的处理主要存在以下三种观点：

一是参照合同约定由实际施工人进行支付。

　　《原施工合同司法解释》第二条规定，施工合同无效，但工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这一处理原则意味着，在工程验收合格的情况下，双方参照合同约定结算工程价款的同时，也应参照合同约定计算管理费。最高人民法院在(2014)民申字第1078号裁定书中认为，双方约定路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取管理费，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。转包或者挂靠协议因违反法律强制性规定而无效，协议中约定的管理费条款亦无效，同时，因挂靠管理费属于违法利益，总包单位作为转包方或者被挂靠人要求取得管理费没有法律依据。在最高人民法院(2014)民抗字第10号案件中，最高院在认定建设工程施工合同无效后，将转包人已经取得的管理费，认定为“非法所得”，但并未采取收缴的方式，而是基于进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量的考量，判决总包单位全额返还已收取的管理费。最高人民法院(2014)民申1277号案件和(2017)民申5013号案件中，最高人民法院审理后认为案涉施工合同因转包无效，合同中关于施工管理费的计算条款亦无效，故总包单位要求按照合同约定从实际施工人应得工程款中扣除管理费的主张不予支持。但鉴于总包单位在施工过程中确有派员参与管理和协调，原审判决实际施工人以酌定比例向总包单位支付施工管理费并无不当。

三、管理费如何处理的法律分析

　　在管理费如何处理的法律问题上，需要具体区分转包、违法分包和挂靠两种情形：

　　转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人与实际施工人之间存在施工合同关系，根据《施工合同司法解释一》第二十四条，合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。转包、违法分包合同中关于管理费的约定，亦是属于工程价款的约定，实际施工人请求结算工程款时需一并参照适用，否则将会导致实际施工人因合同无效获益的情形。挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人之间并不是施工合同关系，而是借名关系，不适用《施工合同司法解释一》第二十四条的规定。但笔者认为根据《民法典》第一百五十七条的规定，合同无效，取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，各方均有过错的，应当各自承担相应的责任。在挂靠情形下，双方明知挂靠违反国家强制性法律规定，仍实施该法律行为，对造成合同无效的后果均存在过错。如果一律要求挂靠人将管理费返还给被挂靠人，则会出现被挂靠人因为其违法行为反而获得额外利益的情况，与公平正义的法律精神相悖。从另一方面看，现实中有部分转包、违法分包或出借资质的企业也实际投入人力、物力，实际参与了项目管理和组织协调等工作，则其工作成果已经物化为工程实体的一部分，对应的管理费应属于工程款的组成部分。按照合同无效的返还原则，如实际无法返还也应参照合同约定折价补偿。

四、结论

　　综上，笔者认为，转包、违法分包或挂靠情形下，管理费的约定虽然无效，但考虑当前我国建筑业现状，为平衡双方当事人之间的利益关系，在民事领域，管理费仍应参照合同约定处理。

　　此外，笔者注意到，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》中法官会议意见——“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”的前提条件是——“实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。”因此，在转包、违法分包或出借资质的企业参与了工程项目实际管理的情况下，一律不允许其取得管理费显然有违公平原则。至于行政管理部门依据《建筑法》等法律法规的规定，对当事人进行行政处罚，收缴当事人的非法所得，另当别论。