2020年10月19日国家发展改革委办公厅下发《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号，以下简称“770号文”)，结合《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”)，对《招标投标法》第三条规定的必须招标项目进行了进一步解释。前述三份文件将此前规定的必须招标项目进行了大范围缩减。但笔者在实务过程中发现，大量建设单位和施工单位对何种项目属于必须招标项目仍然十分疑惑。这导致施工单位、建设单位在使用招标程序选取工程项目供应商时，招标程序的设置也无所适从。本文试图从《招标投标法》的立法目的和法律、法规、规范性文件的条文文意出发，谈谈如何识别必须招标的工程项目。

　　笔者认为，要识别一个工程项目是否属于必须招标工程项目，应当从项目的招标主体、项目性质、项目规模三个方面来进行把握。进行招标的工程项目任何一个方面不满足条件，该招标项目就不属于必须招标项目。

一、必须招标工程项目的招标主体原则上为建设单位，极少数情况为施工单位。

　　不论是《招标投标法》第三条，还是此后的16号令、843号文、770号文，均未提及必须招标项目的招标主体的界定。这导致部分施工单位，尤其是国有施工单位普遍存在一种认识：无论自己作为总承包人还是分包人，只要所承接的工程项目的资金来源是国有资金占主导或是金额较大，在进行材料采购、工程分包(劳务分包)时，自己都必须通过公开招标程序来选定供应商，自己招标的工程都属于必须招标的工程。上述认识是对必须招标工程项目范围的误解。笔者认为，从《招标投标法》的立法意旨出发，结合《招标投标法》的相关规定，必须招标工程项目的招标主体原则上为建设单位，施工单位只在极少数情况下作为必须招标项目的招标主体。(一)《招标投标法》及相关法律规范性文件规定的必须招标项目招标主体为建设单位根据《招标投标法》以及其他工程项目相关法律的规定，必须招标工程项目所限制的招标主体应为建设单位。《招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”而我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《公路法》等法律规定，工程项目的提出单位、立项单位为建设单位。(二)强制建设单位通过招标程序选定工程项目供应商已经达到立法目的，其他工程相关主体的分包、采购已经无需法律再进行强制干预从《招标投标法》和16号令、770号文、843号文的立法意旨根本目的分析，必须招标项目限定的招标主体也应为建设单位。全国人大法工委在对《招标投标法》的释义中阐述道：“招标投标法的制定，对促进社会经济的发展有很强的现实意义。这是由于我国正在进行现代化建设，各项事业在发展过程中，需要有效地使用建设资金，提高经济效益，防止腐败现象，保护国家利益、社会公共利益，而规范的招标投标正是适应这种需要的一种行之有效的制度。招标投标可以通过投标人的公平竞争，使招标人以最低或者比较低的价格发包工程、采购设备材料、获得服务，这就会使资金的使用更为合理有效;招标投标是公开的竞争，有相当高的透明度，它可以防止腐败现象，公平、公正地选择合格的、有竞争能力的承包者和供应单位，为保证工程质量、采购质量、服务质量创造必要的条件，这也是维护国家利益、社会公共利益所需要的。”招投标程序的根本目的，是为了招标人能够选择到价廉质优的服务或产品供应商，提高资金使用效率。在国家层面，规定使用国有资金、国际贷款和捐款的项目[1]，以及涉及重大公共利益的基础设施必须进行招标，一方面是通过招标投标提高国家资金的利用效率、避免国有资金浪费和国有资产的流失，另一方面是通过招标选定质量更优的供应商保障公众使用者的利益[2]。就必须招标的工程项目，在建设单位通过招标程序选择了供应商后，工程项目的价格和质量标准就已经确定。无论此后的中标人(承包人)再以何种价格和质量标准再进行分包和采购，根据合同相对性原则，分包合同和采购合同的价格和质量标准都与建设单位无关，建设单位仅在中标价格范围内付款，中标人都需要就工程质量对建设单位负责。笔者认为，从国家资金的高效利用和公共利益的保障目的出发，在建设单位招标的阶段，强制进行招投标程序的立法目的就已经达到，此后是否进行招标已不再需要法律进行强制干预。(三)对于同在总承包范围内的暂估价项目和其他分包项目，法律、规范性文件对二者如何确定供应商的区别规定，也能说明上述强制招标立法意旨的存在。对于暂估价项目的发包，《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”对于暂估价项目的招标，正是前文所述的施工单位可能作为招标主体的极少数情况(法律、法规和规范性文件、招标文件示范文本等，对由建设单位还是施工单位或是二者共同作为暂估价项目的招标主体规定不一)。对于其他分包项目(专业分包、劳务分包)，《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是应当遵守总包合同关于分包的约定或取得发包人同意，未提到需要通过招标确定分包单位。住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，建设单位不得直接指定分包工程承包人，全文也只字未提需要通过招标来确定分包单位的情形。所谓暂估价项目，如《招标投标法实施条例》所规定的，是在总承包招标时不能确定价格但必须完成的工程、货物或服务项目。正因为价格未定，所以在涉及到国家资金使用、公共利益保障的情况下必须通过招标来选取供应商。因此笔者认为，原则上说，只有建设单位进行招标的项目才可能是必须招标的项目。施工单位作为招标人为采购工程货物、选定分包单位所进行的招标属于自主招标，不属于必须进行的招标，在遵守《招标投标法》及其实施条例“公开、公平、公正”原则的前提下下，施工单位可以自行决定招标程序。

二、必须招标的工程项目的性质为使用国家资金或涉及重大公众利益的基础设施项目

　　总结16号令和843号文的规定，必须招标的工程项目性质可以简单归纳为两种：使用国家资金的项目[3]和涉及重大公共利益的基础设施项目。(一)对于使用国家资金的项目，凡满足下述情形其中之一的即可能为建设单位必须招标的项目：1.使用预算资金金额超过200万元，且预算资金占总投资额10%以上的;2.使用国企、事业单位自有资金，且该资金占项目总投资额过半数或通过投入该资金使得国家对该项目具有相对控制地位的;如国有房企开发的商品房住宅项目。3.使用国际贷款、赠款的项目(无论资金比例、金额大小)。(二)对于涉及保障重大公共利益的基础设施项目，属于以下四大类共18个子项之一的，即为建设单位(实施机构)必须招标的项目：1.能源项目：包括煤炭、石油、天然气、电力、新能源;2.交通运输项目：铁路、公路、管道、水运，公共航空和A1级通用机场，城市轨道交通;3.通信项目：电信枢纽、通信信息网络;4.水利项目：防洪、灌溉、排涝、引(供)水。

三、必须招标的工程项目需达到一定规模

　　在满足招标人为建设单位、属于使用国有资金或涉及重大公共利益基础设施项目两个条件后，还必须满足项目规模标准才属于必须招标项目。根据第843号和第770号文的规定，对于项目中涉及的勘察、设计、施工、监理、设备材料任一项估价达到规模标准的，即施工部分估价达到400万元以上，设备材料部分达到200万元以上，服务部分(勘察、设计、监理)达到100万元以上的，如果项目分开发包，则达到规模标准的单项必须进行招标，实行总承包发包的，实行总承包的范围必须全部招标。简单归纳来说，识别一个项目是否为必须招标项目，第一步考察招标人。招标人为建设单位的，则进行第二步：考察项目是否为使用国家资金的三种情形之一或是否为涉及公共利益的基础设施项目。如果第二步的结果是肯定的，则进行最后一步，考察项目所有单项金额，单项金额达到规模标准，单项或包含该单项的总包项目为必须招标的工程项目。

　　[1]根据财政部《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》的规定，国际金融组织和外国政府贷款均是财政部经国务院批准代表国家统一筹借并形成政府外债的贷款，而赠款是指财政部或者经国务院批准由财政部代表国家作为受赠方接受的的款项。本质上都属于国家资金。

　　[2]修建重大基础设施属于政府应当提供的公共服务，是政府的法定职责，在未向社会主体授予特许经营权经营的情况下，仍属于政府应当投入资金修建的项目，也涉及国家资金如何高效利用的问题。

　　[3]如前文所述，使用国际贷款、捐款的贷款主体、受赠主体都是国家，这些资金本质上也是国家资金。