建设工程价款优先受偿权，是法律赋予建设工程承包人的法定优先权，其优先性甚至优先于抵押权，优先受偿权也是承包人获取工程款的重要救济方式。但是，对于优先受偿权的实现方式及途径，除了《民法典》明确规定的协议折价、请求法院拍卖外，发包人和承包人能否通过法院调解的方式确定优先受偿权，司法实践中仍有一定的争议，亟待法规层面的明确。

一、优先受偿权行使方式的法律规定

　　优先受偿权行使方式的法律规定，主要是《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　根据《民法典》第八百零七条，优先受偿权行使的方式有协议折价、申请法院拍卖两种。折价，是发包人和承包人自行协商，以转移建设工程所有权的方式折价抵扣工程款。对于建设工程的价值，发、承包人可以聘请具有法定资质的机构合理评估，如评估价值超过发包人欠付工程款金额，超过部分由承包人返还给发包人。如果发、承包人无法达成折价协议，承包人可以申请法院对建设工程进行拍卖。至于申请拍卖的程序，实务中通常由承包人以提起诉讼的方式，通过执行程序拍卖;承包人直接申请法院拍卖的方式，在实务中较难实现。

二、能否通过调解方式确认优先受偿权的不同观点

　　实务中，有观点认为发、承包人不能通过调解的方式确认优先受偿权。主要理由是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2020)》(下称《民诉法解释》)第三百五十七条的规定，当事人申请确认的调解协议涉及到物权确权的，人民法院应当裁定不予受理。而优先受偿权具有物权性质，具有对世性，应当参照《民诉法解释》的规定，对发、承包人的调解申请不予受理或驳回申请。而且，通过调解方式确认优先受偿权，可能涉及虚假诉讼，损害案外第三人的利益。

　　有的观点认为，发、承包人可以通过调解的方式确认优先受偿权。优先受偿权为从权利，可在工程款诉讼纠纷中一并主张，案件经过法院调解后，优先受偿权可以一并在调解书中予以确认。如在(2019)最高法民申275号案中，最高法认为优先受偿权是法定优先权，相关法律及司法解释并未禁止人民法院在调解书中确认建设工程价款优先受偿权。

三、我们认为，在未侵害案外人利益的前提下，优先受偿权可通过调解方式确认

　　首先，优先受偿权并不是法定抵押权，不具有物权性质。根据物权法定原则，物权种类的设立应有法律的明确规定，而目前法律并未规定优先受偿权为物权;而且，不动产抵押权以登记公示为生效要件，而建设工程优先受偿权无需经过登记即成立;此外，最高法的观点也认为优先受偿权是优先权而非法定抵押权(《民法典合同编理解与适用[三]》，P2034-2036)。因此，优先受偿权不具有物权性质，不适用《民诉法解释》第三百五十七条的规定。

　　其次，法院调解并非一律确认优先受偿权，而需进行必要的审查。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(2020年修正)》第十条规定，“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：(一)侵害国家利益、社会公共利益的;(二)侵害案外人利益的;(三)违背当事人真实意思的;(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。”当事人申请法院确认调解协议的，法院应当审核调解协议的内容是否是当事人的真实意思表示，是否侵害他人利益。

　　发、承包人申请法院确认优先受偿权的，法院应对优先权是否成立进行必要的审查，包括优先受偿权的权利主体是否符合法律规定、行使期限是否届满、优先受偿的范围等。当然，法院的审查应限于形式审查，不能苛责法院进行实质审查，否则便偏离调解的初衷。

　　最后，通过调解方式确认优先受偿权有利于减少诉累。实务中，单独对优先受偿权提起确权之诉的案件较少，承包人通常在诉请支付工程款案件中同时主张确认优先受偿权。而诉请工程款为给付之诉，可通过调解方式确认工程款数额。如果同一案件中关于工程款支付的诉请可以调解，而优先受偿权的诉请不能调解，需另案诉讼主张，则大大增加了各方的诉讼成本，造成诉累，不利于定纷止争。此外，如果调解协议认定的优先受偿权侵害案外人权益的，案外人可通过相关途径进行救济。

四、案外人对调解书不认可的救济途径

　　《民事诉讼法》第五十六条规定，“……第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，如果案外人认为法院确认的调解协议内容侵害其权益的，可以通过提起第三人撤销之诉的方式，申请法院撤销该调解书。

　　案外人提起第三人撤销之诉的，应注意以下几点：

　　(一)提起撤销之诉的案外人应当与案件具有利害关系。跟案件有利害关系的案外人，主要是建设工程的抵押权人、购买涉案房产的消费者、发包人的其他债权人等。

　　(二)实务中，法院支持第三人撤销之诉撤销、变更调解书的理由主要有：承包人的优先受偿权已超过法律规定的除斥期间【(2019)鄂06民终3330号】;承包人已向案外人承诺放弃优先受偿权而又通过调解的方式确认其优先受偿权，损害了案外人的权益【(2017)鄂民申2646号】;调解协议未明确优先受偿权的范围不包括利息，应明确优先受偿权的范围及金额【(2019)浙0683民撤3号】。

　　综上，我们认为，在调解协议内容未侵害他人权益、案外人救济途径逐步完善的前提下，应当允许发、承包人通过调解的方式确认优先受偿权，以减少诉累，更好地保障承包人的合法权利。