固定总价是建设工程施工总承包合同常见的一种计价方式。总价固定且不做任何调整的约定，实际上了隐含了市场价格波动风险、法律及政策变化风险、不可抗力风险、不利物质条件风险等合同履行过程中的一切不可归责于当事人双方的风险均由承包人承担这一层意思表示。而实践当中，囿于技术条件、地勘水平等制约，土石比例与设计不符的问题时常出现。此时，发承包双方就是否应调整合同价款往往争议不下。为此，笔者拟就这一问题进行分析，以期提出一个可行的解决方案。

二、“总价包干且不做任何调整”条款效力分析

　　有观点认为，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1条规定，建设工程发承包中不得采用无限风险的计价方式，该条款属于强制性条款，根据《标准化法》关于强制性标准必须执行的规定，固定总价合同约定不做任何调整的条款应属无效。笔者认为，这一认识并不正确。理由在于：

　　(一)从规范效力性质层面来看，强制性规范分为管理性规范与效力性规范。在规范本身未宣告违反该规定导致合同无效，且违反规范并不损害公共利益情况下，应认定规范为管理性规范。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1条功能在于规范工程发承包计价行为，以便减少计价争议。但显然违反该条规定，影响的仅仅是当事人双方的利益，而不涉及公共利益。因此，该条规范仅仅是管理性强制性规范而不属于效力性强制规范，不能因此认定合同无效。(二)从价值取向层面来看，建设工程施工合同履行过程中本来就存在各种不确定的风险，承包人接受以固定总价包干且不做任何调整的计价方式即说明其对这些不确定的风险有着充分预判和承受。而这恰恰是不同承包人管理能力、技术能力、资金能力等市场竞争力的体现。正因如此，应当充分尊重当事人之间的意思自治，严格遵循合同严守原则，而不应随意地以公平为由过多地干预市场行为，否则契约自由无从谈起，通过市场实现资源最优化配置的秩序价值也无法实现。(三)从现行法律规定来看，法律及司法解释也均认可风险负担有约定从约定的做法。《民法典》第六百零四条对买卖合同标的物灭失的风险负担上明确“法律另有规定或当事人另有约定的除外”，这就说明法律并不禁止当事人通过意思自治的方式对合同风险的负担进行约定。同时，《施工合同司法解释一》第28条也规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的人民法院不准许进行造价鉴定。这也进一步说明，总价固定的约定有效，原则上不能调价。

三、“总价包干且不做任何调整”条款的突破

　　如前所述，建设工程施工总承包合同中约定总价固定且不做任何调整实际上隐含了一切风险由承包人承担的意思表示，而这一约定又属于合法有效的条款，这是否意味着承包人完全不能突破这一约定调整合同价款?答案显然是否定的，当存在以下情形时承包人依然有权要求调整固定总价：

　　(一)调价因素并非是客观因素引起，而是非承包人责任的人为失误所致，此时承包人有权主张调价。标的数量能够确定是合同得以成立的必备条件。标的数量的确定方式虽然可以通过一定的计算条件(如风险范围)进行框定，但这些条件也必须是客观上的，否则合同权利义务将充满着不确定性，合同也就失去了存在的意义。正因如此，合同约定的风险必然带有不可归责于人的客观属性。具体到施工合同当中， “不可归咎于当事人一方”的因素常常体现为：物价水平的波动、技术条件限制而无法预见的地质条件、天气变化、政策及法律的变化等等。这里需要注意的是，可归咎于当事人一方，不仅包括行为人具有主观故意，也包括行为人过失。(二)调价因素虽然是完全客观因素引起的，但该因素已经导致利益明显失衡，此时承包人也有权主张调价。合同严守原则并不意味着合同约定一定不可以变更和调整，当合同成立并有效时，因不可归责于双方当事人事由发生重大变化而使合同的基础动摇或丧失，继续维持合同会显失公平的，法律亦允许一方请求解除或变更合同，这就是所谓的“情势变更”。对此，我国《民法典》第533条已经定有明文。但必须注意的是，实践当中法院对情势变更的适用非常之审慎，如《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>的通知》即明确，情势变更的适用应严格限制，确需在个案中适用的，应当由广西高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

四、土石比例重大变化的法律定性及调价分析

　　土石比例重大变化指的是，地勘报告或设计图纸反映的土石数量与现场实际不相符。一般情况下，在实际石方数量比设计数量多的情况下，由于石方开挖的难度、成本、工期均高于土方开挖，有时甚至需要调整施工措施，故这一变化往往容易引起争议。建设工程中如需要进行基础开挖、隧洞开挖等土石方作业的，则事先必须通过地质勘探查明岩土的构成、类别、土石比例等基本内容。如公路工程中的《公路勘测细则 JTG/T C10-2007》第9.16.3条地勘成果基本要求中已明确，成果应附路基土石方数量表，且计算基本准确。

　　但是，土石比例的重大变化，既可能是地勘报告存在人为错误，也可能是现有常规地勘技术条件所限。对于这两种情况的调价应当分别讨论：(一)如果是地勘报告存在人为失误导致土石比例变化，则这一变化事件不符合“不可归咎于当事人一方”的基本特征，不能视为计价风险。如前文分析所述，风险必然是人为失误之外的客观因素造成的变化。根据《建设工程质量管理条例》第9条规定，发包人应向承包人提供准确的原始资料。施工总承包的发包方式中，地勘系发包人完成的工作，承包人在缔约时对地勘报告的准确性有着充分的信赖，这是固定总价包干的合意基础。当发包人提供的地勘报告存在人为失误导致的错误时，总价包干的合意基础即不复存在，承包人当然有权提出据实调整要求。实践当中，承包人举证地勘报告存在人为失误时 ，可以从地勘报告布孔钻探数量不足、钻探深度不足等明显违反地勘技术规范和成果规范的行为入手，必要时还可通过抽取一定比例的勘探孔进行复测的方式举证。(二)尽管地勘单位已经按足地勘规范进行勘探，但一些特殊的地质构造仍然会导致土石比例的重大误差，对于这一情形引起的变更，应视土石比例引起的价格差是否达到导致合同明显不公平的程度。如果达到，承包人也可以援引情势变更的法律规定主张合理地调整合同价款。从实践情况来看，各地造价管理机构发布的工程量计价规范往往都将工程量误差15%作为调整综合单价的情形。由于工程量清单计价规范是造价管理机构在大量的工程计价实践数据中取定的一个行业推荐值，具有较高的合理性，故笔者认为这一比例可作为土石比例变化情势变更的认定参考。当然，具体到实践当中，承包人更为稳妥的方式是争取发包人同意后，共同向当地造价管理机构去函咨询土石比例变化幅度是否已经造成明显的价格不公平，一般而言造价管理机构的答复在诉讼中(尤其是造价鉴定中)往往具有更高的证明力。

结语：

       综上分析，笔者认为，施工总承包合同中约定“总价包干且不做任何调整”，当土石比例发生重大变化时，依然存在调价空间，施工单位可以根据本文所述的情形分别采取对策。但是，更值得重视的是，施工单位必须清楚地认识到“总价包干且不做任何调整”的约定是有效的，且调价难度非常之大，原则上不应接受此类无限风险的计价条款，而应当将总价所包含的风险种类、风险幅度进行明确，以免发生争议。