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挂靠的实际施工人能否向被挂靠人主张工程款
建开施工企业劳务用工指引上线
全面认识《条例》中的“工程款进度结算办法”
《条例》对联合体承包模式的影响
《条例》对政府投资项目承包商索赔带来的机遇
总包单位如何应对总包先行清偿农民工工资制度
人工费单独计量和单独拨付对施工项目管理的影响
工资支付令,令向何方
劳务用工举证责任倒置制度的解读和影响
《保障农民工工资支付条例》(以下简称“《条例》”)对建筑领域劳务用工实行“用工实名制”,设置了一系列配套制度和法律责任,本文将针对“用工实名制”这一新规所带来的影响及应采取的对策进行分析、讨论。一、建设领域劳务分包的用工模式现状上世纪80年代末,我国推行了管理层与作业层相分离的项目管理模式并沿袭至今。施工总承包单位只负责资金、技术、管理,劳务作业都是发包给其他单位或个人承担。2005年,原建设部印发了《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》,禁止“包工头"承揽劳务分包业务,而以劳务分包企业代替之,劳务作业人员应作为劳务公司员工进行管理。 然而,事与愿违,因劳务公司需要负担税费、社保、管理人员工资等成本,无法与包工头的施工队伍进行竞争;而农民工更是不愿意被“员工管理”模式限制,只想干活拿钱,真正成为劳务公司的员工几乎不存在,大多数劳务公司反而沦为为包工头提供挂靠服务的“空壳”公司。 近年来,建设主管部门开始推行“用工实名制”,以期扼制建筑市场的挂靠乱象和拖欠农民工工资问题。但“用工实名制”在现实当中并未得到真正落实——市场上提供劳务分包服务主力的依然是包工头带领的施工队伍,而由于施工队伍大多依赖于亲友等信任关系组织并维系,签订书面用工合同对他们来说,几无可能;再加上农民工流动性大,要严格的实行“用工实名制”更是难上加难。二、《条例》在用工实名制上的突破 社会管理层认为“用工实名制”是治理包工头挂靠乱象,解决拖欠农民工工资问题的一把利器,《条例》强化了施工总承包单位的管理责任,推出了由施工总承包单位负总责的“用工实名制”管理体系。相比原有的制度,作出了很大的调整和加强: (一)首次以行政法规位阶的法律,专门对建设领域用工实名制作出规定,国家彻底贯彻落实“用工实名制”的态度和决心可见一斑。 (二)以行政处罚和欠薪举证责任倒置规则,倒逼施工总承包单位落实“用工实名制”。根据《条例》第55条规定,总承包单位不实行实名制管理,将责令限期改正,逾期不改处5万-10万罚款。同时,《条例》第50条规定,发生农民工欠薪纠纷,用人单位无法提供职工名册将承担不利后果。 (三)以行政处罚和施工总承包单位无条件垫付制度,倒逼施工总承包单位监督分包单位落实“用工实名制”。根据《条例》第56条规定,总包单位未对分包单位用工进
作为保障农民工工资能够按约支付的措施之一,《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)规定了工程款支付强制担保制度。这一制度的实施,施工总承包企业将面临怎样的机遇与挑战?本文拟结合工程款支付担保制度现状和《条例》新规进行讨论。一、工程款支付担保制度的沿革与现状工程款支付担保制度在我国由来已久。早在1999年建设部颁布的《建筑工程施工许可管理办法》中,已经要求建设单位将建设资金落实到位,有条件的实行银行付款保函或者其他第三方担保。在此之后,国家一直通过发布规章、规范性文件、示范合同文本等方式倡导和推行工程款支付担保制度。如:建设部2001年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、2013年发布的《建设工程施工合同(示范文本)》、国务院2016年发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、住建部等六部门2019年联合印发的《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》等等。但在建筑市场,甲方市场特性明显,在施工单位的选择中,甲方处于绝对优势地位,拥有超强的话语权,往往将建设工程施工合同中关于工程款支付担保的条款去除;而施工企业在市场中一直处于激烈的竞争状态,为了企业的生存,也接受没有工程款支付担保条款的施工合同。这使得整个建筑市场,工程款支付担保制度得以真正落地实施的项目,少之又少。而以往针对工程款支付担保制度作出规范的多为部门规章、地方规章、政策性文件,甚至只是施工合同范本,效力位阶不高,多为倡导性意见,并没有相应的法律后果,没有能让该项制度落地。二、《条例》在工程款支付担保上的制度创新 如前所述,由于发包人的市场优势地位,在没有法律强制性规定情况下,承包人通过合同约定的方式取得工程款支付担保几无可能。而由于建设项目投资大、资金回报周期长,居于市场优势地位的发包人常通过垫资施工等方式将建设风险转嫁给承包人。这就导致了大量的工程款拖欠纠纷并引发农民工工资拖欠现象。 有鉴于此,《条例》祭出了“工程款支付强制担保”制度。根据《条例》规定,建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保,未依法提供工程款支付担保的,将有可能承担:被限制新建项目、影响企业征信、项目被责令停工、被处以罚款等法律后果。相较以往倡导性的规章或政策,《条例》第一次以行政法规这么高位阶的法律,将提供工程款支付担保作为发包人的法定义务来进行规定。笔者认为,今后建设领域的工程款支付担保将逐渐得以落实。三、工程款强制担保制度给施工
2019年12月30日,国务院公布了《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》),《条例》自2020年5月1日起施行。《条例》创设了很多制度,特别是对建设工程领域设置了专门的章节,作了特别规定。《条例》的实施,将给施工企业带来怎样的挑战,施工企业又将面临一场怎样的变革呢?一、似曾相识的变革曾记得很多年前,媒体对“农民工”的褒贬词义作了大量的讨论,倡导使用“进城务工人员”这一相对中性的称谓。而今的《条例》,首次用法律的方式确定了“农民工”的定义:指为用人单位提供劳动的农村居民。也是很多年前,在各种极端讨薪事件发生后,国家下定决心要解决拖欠农民工工资问题,各级地方政府出现了一个新的机构“清欠办”,同时催生了2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。谁曾想,一个“实际施工人”的概念设定,给施工企业和建筑行业带来的影响是如此的巨大——这成了一直处于被打击对象的“包工头”承揽工程的护身符,致使大量施工企业经营“挂靠”业务成了主业,还深受其害,长期陷入法律纠纷之中。二、山雨欲来风满楼 记得在当时,我所在的专攻于建设工程领域的事务所,发出“施工企业可以名正言顺、光明正大地垫资施工”的“欢呼”,真没想到这一“垫”是要垫到结构封顶,甚至是单体完工,而且还是无息的垫资。“垫资”所带来工程款拖欠、三角债现象反而愈演愈烈。 如今,“农民工”这一概念被行政法规作出了法律定义,是否又将打开一个“潘多拉”魔盒呢?还是推倒了多米诺骨牌?这或许需要有待更多实践的观察。我们所能知道的是,从未见一部法律和行政法规中,规定的立法目的和任务是如此的直接——“根治”:根治拖欠农民工工资问题(《条例》第五条)。国家的态度和决心跃于纸上。三、难以为继的经验 最大的农民工用工领域——建设工程的用工,具有的流动性大和时效性强的特点,使得《劳动合同法》及相关配套规章在建设工程领域的建筑工人用工中,几乎不予执行。只有发生了欠薪导致群体性事件,政府部门才会过问施工单位的违法行为。 而现今,2008年《劳动合同法》实施后,长存于人力资源社会保障部(原劳动部)的各种部门规章中的“用工实名制”、“支付令”、“工资支付台账”、“举证责任倒置”制度在《条例》中一个
2019年12月23日由住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》于2020年3月1日正式实施。《办法》分为4章,包括总则、发包和承包、项目实施、附则,共28条。我们就该管理办法的要点及亮点解读如下:一、对工程总承包建设模式的承包范围进行了明确 根据《办法》第三条、第九条规定,“工程总承包”模式下,承包人义务至少包括“设计+施工”,可以包括“采购”,但不包括勘察。建设项目从立项阶段到勘察阶段的工作由发包人负责,并承担由此造成的工期、造价等方面的风险。这一规定,对今后“工程总承包”模式下的发包人前期工作导致迟延开工、不利地质条件因素导致的工期延误、造价增加等事件的索赔产生重要影响。二、对工程总承包建设模式的风险负担进行了分配 《办法》第十六条倡导“工程总承包”模式采用总价合同承包方式,并明确除合同约定之外,原则上总价不予调整。同时,《办法》在第十五条中,对“工程总承包”模式发承包双方各自负担的风险范围进行了明确,如:政策法规变化风险,不再像一般施工总承包合同中区分基准日前后的变化,而是一律由建设单位负担。这些规定,对于实践中发包人经常利用优势地位强迫承包人接收无限风险条款的现象来说,无疑是一种突破。三、规定甲级设计资质、一级施工总承包资质可互相取得 按以往规定,工程总承包建设模式下,要求承包人同时具备设计、施工资质,如一家单位未同时取得两项资质的只能通过组成联合体来承包。现《办法》为鼓励“工程总承包”模式,明确规定:设计单位已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质;取得以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。四、明确工程总承包中设计、采购、施工的强制招标标准 根据《招标投标法实施条例》规定,工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务,只要达到强制招标标准的,都必须采用招投标方式采购。但对于工程总承包模式当中,招标投标标准是按照合同总金额确定还是分别按照所包含的设计、施工等各项服务分别确定尚有一定争议。现《办法》对此进行明确,工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。工程总承包单位再分包时,也要遵守这一标准。五、重申了
近日,住建部下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》,该《通知》要求分区分级推动企业和项目开复工,切实落实防疫管控措施,加强施工现场质量安全管理。 在《通知》中,住建部明确:疫情防控导致工期延误,可合理顺延合同工期;停工期间增加的费用,由发承包双方协商分担;因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价;因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本,发承包双方应按照合同约定的调价方法调整合同价款。全面审查施工项目的合同履行情况,区分各类情形处理相关事项,并及时办理签证和书面确认。 住建部的前述意见均与本所在《建筑施工企业复工指引手册》的论述和建议相一致。在此,我们特别提醒《施工合同》双方: 有关建设工程项目复工的签证和书面确认的模板,我们已刊发在《建筑施工企业复工指引手册》中,如各单位需要的,可通过以下方式与本所联系索取:方式一:添加【建开小微】微信获取方式二:联系您身边的本所律师或致电本所获取本所电话号码:0771-5824495 附:住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知 各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市住房和建设(管)委,新疆生产建设兵团住房和城乡建设局,有关行业协会,有关中央企业:一、牢固树立大局意识,有序推动企业开复工 为深入贯彻习近平总书记在统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议上的重要讲话精神,认真落实党中央、国务院有关决策部署,加强房屋建筑和市政基础设施工程领域疫情防控,有序推动企业开复工,现就有关事项通知如下: (一)分区分级推动企业和项目开复工。地方各级住房和城乡建设主管部门要增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,切实提高政治站位,在地方党委和政府统一领导下,根据本地疫情防控要求,开展企业经营和工程项目建设整体情况摸排,加强分类指导,以县(市、区、旗)为单位,有序推动企业和项目开复工。低风险地区要全面推动企业和工程项目开复工,中风险地区要有序推动企业和工程项目分阶段、错时开复工,高风险地区要确保在疫情得到有效防控后再逐步有序扩大企业开复工范围。涉及疫情防控、民生保障及其他重要国计民生的工程项目应优先开复工,加快推动重大工程项目开工和建设,禁止搞“一刀切”。 (二)切实落实防疫管控要求。地方各级住房和城乡建设主管部门要积极与地方卫生健康主管部门、疾控部门加强统筹协调,根据实际情况制定出台建设工程项目疫情防控和开复工指南,重点
十七、因疫情导致政府指令停工期间,施工单位是否要承担专业分包单位、劳务分包单位停窝工损失? 疫情导致政府指令停工的,属于不可抗力导致的停工,不可抗力本质上是合同履行过程中的风险,关于这一点,全国人大法工委也已在最近的采访中予以了明确。如合同没有对这一风险所致损失的分担进行约定,则专业分包单位、劳务分包单位只能自行承担停工损失。因此,分包单位能否就疫情停工期间的人员、机械停窝工损失提出索赔取决于双方的合同约定,如合同没有约定且双方事后也未能协商一致的,则施工单位不需要负担专业分包单位、劳务分包单位的停窝工损失。 此外,还需注意的是,建筑市场的客观现实是大量的工程分包合同、劳务分包合同常常因为非法转包、违法分包而导致合同无效。这一情况下,即使分包合同约定总承包单位需要承担部分或全部不可抗力风险导致的停窝工损失,该约定也不具有法律效力。此时,对于损失应按照双方过错程度合理分担。 具体到实践当中,总承包人面对分包人就本次疫情停工期间的停窝工损失提出索赔要求的,可作如下处理: (一)总承包单位应在知晓政府停工指令、停工文件后,第一时间向分包人发出书面通知,以免造成分包人因不及时采取措施而导致损失扩大,从而不得不赔偿其扩大部分损失。 (二)审阅双方合同中关于不可抗力损失承担的约定,如没有约定或索赔项目不在约定之列的,总承包人应及时复函分包人,驳回其索赔要求。 (三)在分包合同对不可抗力导致的停工损失负担有约定的情况下,总包单位应要求分包单位提供现场停滞的机械型号及数量、周转材品名规格及数量、工人工种及人数,按照定额计量实际停窝工损失。 (四)对于无效的分包合同,即使合同对不可抗力停窝工负担有约定,总包单位也可告知分包人,损失应由双方合理分担。十八、疫情停工期间,施工单位在疫情发生前已经产生的索赔权利,是否仍然必须在合同约定的索赔期限内行使? 2013版、2017版施工合同示范文本设置的逾期不索赔失权条款,其根本目的都是为了避免索赔权利人怠于行使权利,导致证据灭失引发争议。既然疫情期间政府指令停工,对施工单位而言即不存在怠于行使权利之说。并且,从司法解释层面来看,《施工合同司法解释二》第六条也没有采用逾期索赔就绝对失权的规定,而是允许施工单位提出合理抗辩。显然,不可抗力导致无法在约定期限提出索赔就属于一种合理抗辩。因此,施工单位在疫情发生前已经产生的索赔权利,因疫情停工而无法提出索赔的,并不导致丧失权利。 具体到实践当中,施工单位面对疫情导致无法按约定时间提出索
十五、疫情期间因政府指令停工,施工单位无法按约定时间接收供应商的设备材料,是否要支付供应商仓储费用损失? 本次疫情期间,如因政府指令停工,致使施工单位无法按照采购合同约定时间接收设备材料的,无疑属于不可抗力导致合同迟延履行。迟延履行期间所产生的仓储费用视为不可抗力导致的损失,如采购合同中对此有约定,则按照约定履行,没有约定则应按《合同法》规定由双方合理分担。实践当中,如施工单位遇到供应商依此提出索赔,建议按以下措施处理:(一)确实无法接收货物的,应第一时间致函供应商,告知其暂停发货。(二)对于已在途或已抵达港口码头的货物,却因政府指令停工无法提货的,及时按约定或法定的分担方式与供应商协商仓储费的分担方式。(三)供应商提出迟延交货损失索赔时,施工单位应注意结合约定的交货时间、受停工影响天数、供应商支付仓储费的凭据来商定最终承担数额。(四)施工单位在接到供应商索赔材料后,应及时将该索赔告知发包人,并要求发包人对应负担部分费用给予签证。(五)政府指令停工期间届满后,施工单位应尽快提取货物,将货物运抵施工现场,并将工程复工之前所需的货物照管措施及费用函告发包人,以便复工后顺利地办理签证。十六、已开标项目,因疫情导致中标人无法在中标通知书规定时间签订正式施工合同,招标人是否可以取消中标资格? 按《招标投标法实施条例》第74条规定,中标人无正当理由不与招标人订立合同,招标人才能取消其中标资格。本次疫情属于不可抗力,按各地政府的管制指令,除涉及保障城乡公共事业运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其他涉及重要国计民生的相关企业之外,其他企业不允许复工。这一期间内施工单位不能按中标通知书时间签订合同的,招标人不能因此取消施工单位的中标资格。实践当中,如施工单位遇到因疫情阻碍而无法与招标人签订正式施工合同的,建议按如下措施处理:(一)将疫情阻碍签约的情况函告发包人,并附上政府关于禁止复工的通知,以免发包人因此受到的损失扩大。(二)待疫情缓解,阻碍合同签订的事宜消除,应及时与发包人协商签订正式施工合同。(未完待续)
十三、采用EPC等工程总承包模式承建的项目,因疫情导致材料价格上涨,施工单位应如何应对? 材料价格的上涨虽然可能直接或间接的受到疫情的影响,但本质上仍然属于市场行为。如果价格上涨导致施工成本大大增加的,施工单位可以依据《民法总则》关于情势变更的规定,向发包人提出调价主张。此外,EPC等工程总承包模式的项目特殊之处在于,常用2011版《建设项目工程总承包合同示范文本》通用条款约定,只要造价管理部门公布的价格调整导致承包人成本增加,承包人即可主张调整价格。采用该示范文本签订的工程总承包合同,施工单位的调价主张无疑更加有依据。 (一)收集材料涨价幅度、涨价原因的相关资料,如造价管理部门发布的造价信息、钢材等行业协会发布的文件、国家统计部门发布的统计信息等,尽量获取到涨价与疫情本身具有因果关系的相关材料。 (二)及时将停工前的已完工程量与发包人、监理人进行确认,以便为测算未完工程量需要消耗的材料型号、数量提供基础数据,从而减少争议。 (三)认真审查审阅双方合同乃至招投标文件中关于材料价格调整的条款,严格按照合同约定的程序、期限向发包人、监理人发出调整价格的书面函件。十四、专业分包单位、劳务分包单位以疫情导致人机料价格上涨为由,主张调整分包合同单价,施工单位应如何处理? 专业分包合同、劳务分包合同往往采取固定价方式计价,但疫情导致人机料价格上涨,属于不可预见的情势变更事件,如无合同的特别约定且客观上导致分包人履行合同存在困难,分包人可主张调整合同价格。针对分包人的调价请求,承包人应做好以下应对: (一)劳务分包合同一般计取的是人工劳务费及少部分辅材费用,不包含大型机械和主材费。劳务分包合同中人工费的计价并不是按定额计价,计价的标准仅是参考市场平均价格而得,不存在政府指导价或行业指导价。因此,如果劳务分包合同约定可以调价的则按合同约定调价;如合同为固定价的,承包人应要求劳务分包人提供相应的材料,证明存在整个行业人工费上涨的事实(该事实应当是市场平均价上涨的事实,而不是政府主管部门关于人工费调整的文件),如劳务分包人无法提供相关材料的,可拒绝其调价的要求。 (二)对于专业分包合同,应当审核分包人是否存在违约行为(工期、质量、材料等),如果违约行为发生在先,情势变更事件发生在后的,承包人可拒绝分包人调价请求。 (三)审核分包人客观上是否存在履行合同的困难、人材机价格上涨幅度是否超出合理的商业风险范围、分包人经营状况是否严重恶化。对于上涨幅度,材料费可参考政府主管部门发
十一、疫情期间,发包人未能按约定接收已完工程,由此产生的工程照管费用应由哪一方承担?
施工合同中,施工单位对工程的照管义务持续至工程移交之日止。因疫情导致发包人在客观上无法按照合同约定日期接收工程的,并不能视为发包人违约。但根据常用2013版、2017版施工合同示范文本通用条款的约定,不可抗力导致永久性工程毁损的损失、不可抗力导致停工期间的工程照管费用均由发包人负担。由此可推知,在该示范文本合同条款下,不可抗力导致工程移交延后的,永久工程的保护责任已经转移至发包人一方。因此,此期间增加的工程照管费用也应当由发包人承担。实践当中,施工单位如遇到竣工的工程因疫情导致交付时间延后的,应按以下方式处理:(一)书面通知发包人按照合同约定时间接收工程,如发包人提出因疫情而无法接收的,应要求发包人提供证据。(二)发包人确因不可抗力导致工程无法移交的,施工单位可将延误交接期间需要采取的照管措施以及费用标准函告发包人,要求其回函确认。(三)对于采用2013版、2017版施工合同的项目,施工单位可以依据通用条款的解释,向发包人提出应由其支付照管费用。其它合同没有明确约定费用负担的项目,施工单位也可以积极与发包人协调,争取其同意支付照管费用。(四)疫情结束后,施工单位应及时通知发包人接收工程,并尽快与发包人就增加的照管费用进行最终确认,以免给结算造成争议。
十二、疫情减缓后的恢复施工中,施工单位采取的必要防疫措施所产生的费用,能否要求发包人承担?
按照广西住建厅[桂建办〔2020〕5号]文件的要求,2月9日后确需开工或复工的项目必须具备相应条件并经当地指挥部和住房城乡建设主管部门同意方可开工、复工,且必须制定有复工疫情防控方案,方案应当包括工地复工管理、防疫人员配备、防疫物资保障、人员防疫管理、应急预案等内容。其他省份、直辖市也陆续颁布类似的文件。由此可见,复工后施工单位必然要支出相应的防疫费用。按照用途,防疫费用应属于安全文明施工费的一部分,但定额中的安全文明施工费考虑的只是一般施工条件下的防护费用。既然防疫费用属于完成工程所必须支出的费用,相应的也就应当视为应当增加的安全文明施工费,施工单位可以要求发包人给予签证。综上,为实现防疫费用的索赔成功,施工单位工程所在地有关主管部门禁止复工期限届满后,应采取以下措施:(一)向发包人发出函件,告知政府禁止复工期限已经届满,如发包人需要复工的,可向主管部门提出申请,施工单位可配合制定复工所需的防疫方案。(二)发包人确认需要申请复工的,施工单位应根据工程所在地防疫部门、建设主管部门