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九、疫情导致材料价格大幅上涨,材料供应商要求变更已签订的采购合同价格条款,施工单位应如何处理? 因疫情的发生导致材料价格上涨,属于合同履行中无法预见的非商业风险的重大变化,符合法律规定的“情势变更”情形。发生情势变更事件时,材料商如继续履行合同导致显示公平的,可要求调价,请求变更合同相应条款。但是,以情势变更为由主张变更合同,其适用条件非常严格,施工单位应当注意审核供应商是否符合该种情形,再决定是否同意变更合同。施工单位在应对供应商要求调价时,应做好以下应对:(一)只有合同成立后履行终止前发生的情势变更,供应商才能要求调价。因此,施工单位应当注意审核合同实际履行情况,如供应商已经供货(备货)完毕的,供应商不能要求调价。(二)审核供应商在履行合同过程中是否存在违约行为,如果供应商未按约(质量、数量及期限)供货,即使疫情发生后材料价格上涨,供应商也无权要求调价,应按原合同价格履行。(三)并非只要出现情势变更事件供应商就可以要求调价,只有在继续履行合同对供应商显示公平的情况下才可以调价,如政府管制导致运输成本急剧增加、供应商的上游原料价格大幅上涨、政府管制导致无法复产复工等,属于对供应商显示公平的情形。因此,施工单位应当要求供应商提供相应的证明材料,以审核供应商按原价格供应材料是否客观上导致其损失或经营状况恶化,对其显示公平。(四)情势变更产生的变更合同、解除合同法律后果适用于双方当事人,如果供应商要求调价的幅度过大、调价后对施工单位造成重大损失的,施工单位也可以行使合同的解除权,解除采购合同,不再履行,双方根据法律规定及客观情况对损失进行分担。十、疫情期间,发包人要求施工单位对已竣工工程的质量问题进行维修,施工单位能否主张疫情结束后再处理? 按现在各地的政府指令,除涉及保障城乡公共事业运行必需(供水、供气、供电、通讯、交通、市政环卫等行业)、疫情防控必需(防护品、药品、医疗器械生产和销售等行业)、群众生活必需(食品生产、物流配送、超市商场等行业)及其他涉及重要国计民生的相关企业之外,其余企业暂不允许复工。因此,如果发包人要求抢修的工程属于前述行业内的工程设施,则施工单位有义务进行抢修;反之,则承包人可以主张疫情结束之后再进行维修。此外,在政府指令停工期之后,原则上施工单位不能以无法找到劳务队组、机械、材料为由拒绝维修。综上,疫情期间遇发包人要求对工程质量问题进行维修,承包人应按以下方式处理:(一)首先确认发包人要求维修的工程设施是否属于政府部门允许开工经营的行业,如果
七、疫情导致工程项目长时间停工时,施工单位能否解除施工合同? 疫情导致工程项目长时间停工,且致使施工单位遭受巨大损失或经营状况严重恶化时,可视为不可抗力导致合同目的无法实现,施工单位可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。此外,如果停工时间达到合同约定天数或合同约定的其他解除条件,施工单位也可以依据《合同法》第93条行使约定解除权,如2013版、2017版施工合同示范文本通用条款中约定“不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天,发包人和承包人都有权解除合同”。具体到实践中,施工单位如认为疫情的影响已经造成无法继续履约而希望解除合同的,应按以下方式处理:(一)如施工合同、招投标文件等合同组成文件对不可抗力导致停工的解除权有明确约定的,可以依据合同解除;如施工合同没有解除权约定的,则行使法定解除权。(二)无论解除合同的依据是哪一种,施工单位都需要收集好解除条件已经具备的证据。如政府指令停工天数已达合同约定、施工单位投入的人机料停滞的损失巨大甚至超过行业一般利润率等证据。(三)确认解除合同符合法律规定,且相关证据已经收集完毕后,可向发包人、监理人致函,先尝试以协商解除的方式解除,以争取发包人理解,并配合处理解除善后工作。(四)如协商解除方式行不通而必须解除时,施工单位在解除前还应进一步收集下列结算、索赔与反索赔证据:已完工程量(包括永久工程和临时工程、成品及半成品)、工序验收、各类签证等工程资料;尚未取得书面确认的,应积极争取监理人、发包人确认,确无法取得则应通过拍照、录像等方式固定。(五)向发包人、监理人发出解除通知,并告知工程接管时间、需采取的照管措施以便发包人自行采取止损措施,同时还应注意做好签收记录或保留EMS底单等送达证据。(六)通知接管时间届满后,施工单位方可将现场人机料等逐步撤出,并通知发包人按合同约定支付相关价款,同时提出工程价款优先受偿权主张。八、含有“发包人逾期不审核结算视为认可”条款的施工合同,发包人是否能够以疫情为由拖延审核结算? 根据《民法总则》规定,只有不可抗力与不履行义务的行为之间具有因果关系,不履行一方才可以免责。当前政府防疫管控措施,总体上是要求减少人员流动、减少人员聚集。而对于竣工结算工作而言,只要承包人提交的竣工结算资料完整,发包人的造价人员完全可以通过互联网相互协作方式完成,并不需要多人同时聚集在同一场所办公。因此,一般情况下发包人不能够以疫情为由,拖延审核结算。但是,如发包人存在主要结算人员被隔离治疗、
五、政府防疫管制导致停工期限之外,因疫情导致客观上无法复工的,施工单位如何应对工期延误风险?随着防控工作的进展,疫情可能逐步进入可控乃至减轻状态,届时政府可能不再限制复工。但受疫情影响,施工单位仍可能遇上因此前交通管制或停工期间产能下降等导致本地材料短缺、因相关权威机构或专家提供的减少出门和聚集意见导致人力短缺等施工困难。但这一困难是否足以导致无法复工非常难以量化,也难以认定为不可抗力。面对这一情况时,施工单位不能简单的以不可抗力为由拒绝复工,而应以情势变更为由,争取发包人、监理人同意延长工期。如发包人明确拒绝顺延工期的,则施工单位应转变思路,索赔由此增加的费用。具体到实践中的措施而言,施工单位可从以下方面应对这一问题:(一)收集权威媒体、行业协会、造价管理部门发布的建筑材料价格、建筑工人供应困难、材料及人工价格大幅上涨的文件,将情况函告发包人、监理人,提出调整后的施工计划,积极争取发包人的理解并同意顺延工期。(二)如发包人、监理人同意顺延工期的,施工单位应积极通过外地采购、寻找新的劳务公司、重新制定合理施工计划等方式,尽快克服困难以实现复工。(三)如发包人明确拒绝调整原定施工计划的,施工单位应将当前条件下复工所需的措施,如体温测量、工人住所消毒、增设医护人员、口罩等费用告知发包人,并提出签证主张。(四)在发包人坚持要求复工情况下,施工过程中,施工单位务必按照卫生主管部门发布的防疫指南做好防疫措施,并保留由此增加费用的相关证据,及时按照合同约定时间向发包人提出索赔。六、疫情结束后,发包人要求施工单位采取措施赶回工期的,施工单位能否索赔相关费用? 2020年1月30日,自治区住房城乡建设厅发出通知,对住建领域的疫情防控工作作出具体部署,要求全区所有在建项目2月9日前一律不得复工,具体复工时间根据疫情发展情况另行通知。通知同时指出,因疫情防控导致的建设工期延误,属于合同约定中的不可抗力情形,各建设单位应将建筑施工合同约定的工期予以顺延。在合同约定工期已顺延的情况下,疫情结束后,如发包人要求施工单位赶工,仍按原合同约定工期竣工的,则属于承包人提前竣工,根据《标准施工招标文件》及《建设工程施工合同(示范文本)》的规定,承包人可以索赔由此增加的费用。具体的项目管理实践中,我们建议施工单位做好下列工作:(一)按照合同约定的程序、期限,妥善收集政府关于疫情期间停工的通知文件,及时向发包人发出书面函件,要求顺延工期;疫情结束达到复工条件后,应当及时就延误的工期天数与发包人书面确认。(二)根据发包人
三、疫情导致人员、机械停工的损失,施工单位能否向发包人提出索赔? 疫情导致政府指令停工或在客观上无法继续施工而停工的,属于不可抗力导致的停工。不可抗力本质上是合同履行过程中的风险,如合同没有对这一风险所致损失的分担进行约定,则施工单位只能自行承担停工损失。但是,从常用的施工合同示范文本通用条款来看,均有不可抗力损失的约定,其中对于停工损失的负担一般有如下两种情形:(一)承包人自行承担停工损失,发包人只承担其要求留在现场必要管理人员和保卫人员的费用,如2007标准招标施工文件。(二)停工费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担,工程照管费用由发包人负担,如2013版、2017版施工合同示范为本。因此,施工单位能否就疫情停工期间的人员、机械停窝工损失提出索赔取决于双方的合同约定,如合同没有约定且双方事后也未能协商一致的,则施工单位无法提出人员、机械窝工损失。基于以上分析,我们建议施工单位在停工时应采取如下措施:(一)向发包人、监理人发出函件,告知工程因疫情而无法施工,并附上相关政府指令、权威媒体发布的疫情信息等必要证据。(二)认真审阅双方合同中关于不可抗力损失承担的条款,有人员、机械停窝工损失双方负担约定的,应统计现场停工的机械数量及型号、人员数量及工种等必要信息,及时与监理人进行确认,并按照约定的程序和期限向发包人、监理人提出索赔。(三)在工程长时间停工且复工无法预知时,应及时撤离现场人员、机械并书面函告发包人,防止损失继续扩大。(四)停工后,承包人应将现场已完永久性工程、临时工程、已经运抵现场的材料需要采取保护、照管措施以及所需费用函告发包人、监理人,在获得确认后应采取相应的保护措施。四、固定价施工合同因疫情导致工期延长,复工后材料价格大幅上涨,施工单位 材料价格大幅上涨,虽然可能直接或间接的受到防疫的行政管制措施、疫情对宏观经济冲击的影响,但本质上仍然属于市场原因引起。因此,能否调整单价首先应按约定处理,如合同没有约定的,则施工单位可依据情势变更事由向发包人提出主张。合同单价的调整需要施工单位提供充分的证据证明材料价格上涨与疫情具有直接因果关系,涨价已经超过合同约定幅度或正常价格幅度,因此施工单位需要采取以下索赔措施:(一)收集材料涨价幅度、涨价原因的相关资料,如造价管理部分发布的造价信息、钢材等行业协会发布的文件、国家统计部门发布的统计信息等,尽量获取到涨价与疫情本身具有因果关系的相关材料。(二)及时将停工前的已完工程量与发包人、监理
当前,新型冠状病毒肺炎疫情防控形势愈发严峻。疫情本身及政府防控疫情的管制措施无疑将对建设工程施工合同以及与此相关的材料采购、设备租赁等上下游合同正常履行产生影响。这种形势下,施工单位除积极响应国家相关防疫政策外,也应对疫情影响下的工程项目面临的法律问题引起重视,争取通过恰当的方式化解可能发生的争议,维护自身合法利益。为此,本所组织工程领域专业律师对疫情影响下的施工合同相关法律问题进行系列分析,以期能给广大施工单位提供可操作性的解决对策。一、本次疫情是否属于施工合同履行过程中遭遇的不可抗力? 我们认为:在政府指令停工期间,疫情无疑属于不可抗力,施工单位可以依据合同关于不可抗力的约定以及相关法律规则处理由此造成的合同无法履行事件。但是,超出政府指令之外的期间,疫情是否属于不可抗力,则取决于彼时的疫情是否足以造成合同无法履行。基于此,施工单位面对后一种情况时,更加需要注意通过往来函件等方式确认合同履行受阻事宜。万不可认为本次疫情能够成为不履约或迟延履约的免死金牌。 本次疫情何时结束我们无法知晓,而疫情过后,对施工企业来说,组织劳动力复工也会在一定时间内存在困难。为此,我们建议:(一)尽快通过微信、电子邮件的方式与建设单位联系,协商复工时间。(二)协商的复工时间应为政府解除疫情防控措施(允许人员流动,交通恢复正常等,而不是允许企业复产复工)之后——建设工地用工多为农民工,疫情没有完全控制前,工地复工相对其他有劳动合同保障的企业来说将会更加困难。(三)协商完成后,应尽快与建设单位签署书面的协议,以确定协商事项。(四)应尽快建立用工跟踪体系,对已回家过年的人员进行跟踪,特别是身处疫区的人员;如有工地聘用之人出现被隔离的状况,应登记造册,以备未来之需——工地人员被隔离无法回到工地足以影响复工时,这些将是有力的证据。(五)协商不成的情形下,应向发包人、监理人发出函件,告知工程因疫情而无法施工,并附上相关政府指令、权威媒体发布的疫情信息等必要证据;严格按照合同约定的程序、期限,向发包人、监理人发出书面函件,要求顺延工期。二、疫情导致工期延误时,施工单位能否主张顺延工期? 按《民法总则》及《合同法》的规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。因此,在政府因防疫而指令停工、疫情在客观上导致无法进行施工情况下,施工单位可以援引不可抗力主张顺延工期而无需承担工期延误责任。但是,值得注意的是,常用的GF-2013-0201等施工合同示范文本通用条款中往往对施工单位提出工
违反《政府投资条例》中“禁止施工单位垫资、禁止超过核定概算” 规定的合同条款效力探讨
“逾期索赔失权”条款对施工方索赔的影响及应对
关于工程造价结算的若干法律问题
建设工程的开竣工日期如何确定
2018年5月14日,国务院办公厅下发了《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》,明确在试点地区取消施工合同备案,并提出将在2019年在全国推广试点改革经验。可以预见,在不久的将来,备案的中标合同这一概念将逐步淡出司法实践。那么,施工合同备案制度取消后,施工合同领域的黑白合同将如何进行结算?本文拟对此问题进行分析。 一、建设工程施工领域黑白合同问题的产生及影响。 按《招标投标法》、原国家计委根据《招标投标法》授权而制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定,我国对必须进行招投标的工程项目设定的范围较广,大量的民间资本投资的工程项目也被纳入必须招投标的范围。而另一方面,从市场现状来看,大量的工程施工合同都是依赖于发包人与承包人之间的信任而签订的“人情合同”。由于管理机制与市场现状的不匹配,民间投资项目的发包人想直接发包却不能,这使得发包人和承包人不得不采取黑白合同的形式规避招投标法的管理规定。当然,随着市场的进一步成熟,国家对民间资本投资的工程项目管控也在逐渐放松。2018年3月份,国家发改委新颁发的《必须招标的工程项目规定》中,民间资本投资项目可以直接发包的范围已经扩大很多,这是题外话。回到本文的正题,发包人和承包人在中标合同之外另行签订实际履行的黑合同,由此产生的主要问题是:在发包人与承包人发生纠纷时,该以哪一份合同作为双方的结算依据? 二、建设工程施工合同备案与黑白合同结算的关系。 2001年建设部颁发的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定,招标人和投标人应当在订立合同之后7个工作日内将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。按这一程序进行备案的合同即所谓“备案的中标合同”。2004年最高人民法院颁发的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这一规定明确了存在黑白合同的情况下,应当以白合同(即备案的中标合同)作为结算依据。 由于此前的行政规章规定中标合同必须办理备案手续,且地方在贯彻规章的要求时往往进一步将施工合同备案作为办理施工许可证的前置性程序。这使得,中标合同与备案合同必然就是同一份合同。在此情形下,《施工合同司法解释》第二十一条的适用并不存在疑义,只需直接确定以